Unter einer Sorgerechtsvollmacht wird die rechtsgeschäftliche Übertragung der Befugnis verstanden, das betroffene Kind allein im Rechtsverkehr zu vertreten und für dieses einzelne Rechtsgeschäfte, einen Kreis von Rechtsgeschäften oder auch sämtliche Rechtsgeschäfte vorzunehmen. Ob eine solche Vollmacht eine (teilweise) Übertragung der elterlichen Sorge auf den antragstellenden Elternteil gemäß § 1671 I 2 Nr. 2 BGB erübrigen kann, war in der Rechtsprechung stark umstritten. Diesen Streit hat der Bundesgerichtshof 2020 im Sinne der Befürworter der Vollmachtlösung entschieden.
Milderes Mittel
Zunächst hat der BGH klargestellt, dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit auch bei Entscheidungen über die Übertragung der Alleinsorge auf den antragstellenden Elternteil gemäß § 1671 BGB gilt. Denn mit der Aufhebung der gemeinsamen Sorge und der Übertragung der Alleinsorge auf den antragstellenden Elternteil ist zwangsläufig ein Eingriff in das durch Art. 6 II GG geschützte Elternrecht des anderen Elternteils verbunden. Nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes haben sich die Gerichte bei Entscheidungen mit einer Teilentscheidung als milderes Mittel zu begnügen, soweit damit dem Kindeswohl Genüge getan ist. Es kann auch ausreichen, den antragstellenden Elternteil durch Erteilung einer Vollmacht in die Lage zu versetzen, die Kindesbelange wahrzunehmen.
Die bloße Ankündigung einer Vollmachterteilung lässt die Erforderlichkeit einer Sorgerechtsübertragung noch nicht entfallen und genügt daher nicht. Denn die Vollmachterteilung kann vom Familiengericht weder ausgesprochen noch angeordnet werden. Sie hindert eine Sorgerechtsübertragung deshalb nur dann, wenn sie zu dem für die Entscheidung maßgeblichen Zeitpunkt tatsächlich erfolgt ist.
Geeignetheit der Vollmacht
Die erteilte Vollmacht muss geeignet sein, die Wahrnehmung der Belange, die dem Kindeswohl entsprechen, durch den antragstellenden Elternteil trotz Konflikts der Eltern zu ermöglichen. Entscheidendes Kriterium für die Beurteilung der Eignung der Vollmacht ist damit, ob diese im jeweiligen Einzelfall unter den gegebenen Umständen ausreicht, um die Kindesbelange verlässlich wahrnehmen zu können. So kann der vollmachtgebende Elternteil insbesondere etwa bei mangelnder Akzeptanz der Vollmacht im Rechtsverkehr verpflichtet sein, dadurch notwendig gewordene Mitwirkungshandlungen zu erbringen. Er kann z. B. gehalten sein, durch entsprechende Erklärungen und Unterschriften an der Eröffnung eines Kontos für das Kind mitzuwirken, wenn die Bank die Eröffnung allein durch den bevollmächtigten Elternteil nicht akzeptiert. Allgemein obliegt es dem vollmachtgebenden Elternteil, die Vollmachtausübung durch den anderen nicht durch eigene Handlungen zu konterkarieren.
Der Eignung steht nach dem BGH auch nicht entgegen, dass die Vollmacht mangels Disponibilität des Elternrechts nicht unwiderruflich erteilt werden kann und daher ein späterer Widerruf stets möglich ist. Der BGH stellt vielmehr ausschließlich auf die Sachlage im Zeitpunkt der Entscheidung ab. Wenn zur Zeit der Entscheidung eine Vollmacht vorliegt, sind die Handlungsbefugnisse des antragstellenden Elternteils erweitert. Dies genügt für die Feststellung eines Gestaltungsmittels, das gegenüber der Sorgerechtsübertragung milder erscheint. Damit ist keine Prognose darüber veranlasst, wie wahrscheinlich es ist, dass der vollmachtgebende Elternteil die Vollmacht künftig widerruft. Sollte es später zu einem Widerruf der Vollmacht kommen, ergibt sich eine geänderte Sachlage, die sodann als Grund für eine Sorgerechtsentscheidung gemäß § 1671 BGB oder ggf. für die Abänderung einer bereits ergangenen Entscheidung gemäß § 1696 I BGB angeführt werden kann.
Fazit
Erteilte Sorgerechtsvollmachten können also unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten dazu führen, dass eine Übertragung der elterlichen Sorge gemäß § 1671 BGB nicht gerechtfertigt ist. Danach ist für die Prüfung der Eignung einer Sorgerechtsvollmacht zur Abwendung einer Sorgerechtsübertragung die Prognose entscheidend, ob und inwieweit zu erwarten ist, dass durch die Erteilung der Vollmacht künftig Streit zwischen den Eltern vermieden werden kann oder ob der Elternstreit trotz Erteilung der Vollmacht fortgesetzt werden wird. Dabei wird die Feststellungslast für das Vorliegen der Voraussetzungen der Auflösung des gemeinsamen Sorgerechts nach Ausschöpfung der Amtsermittlung dem antragstellenden Elternteil zugewiesen.
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